但是,我认为,如果用威兹沃兹的上述批评意见来反驳我的诉权观点,则是不中肯的。
翟国强:《中国宪法实施的双轨制》,《法学研究》2014年第3期。[107] 张翔:《中国国家机构教义学的展开》,《中国法律评论》2018年第1期。
对于法律人共同体而言,新时代是一个全面推进依法治国的新时代。[66](3)对不同对象的合宪性审查。[110] 郑磊:《宪法审查的启动要件》,法律出版社2009年版。通过将个案正义的判断问题,转换为法律在适用过程中是否与宪法相冲突的问题,合宪性解释既能为司法造法提供宪法上的正当依据,也能对其予以宪法上的控制,有助于裁判的规范化。后端的合宪性审查,就是针对法律以下的规范性文件在公布之后报送全国人大常委会进行的备案审查中的合宪性审查。
王叔文教授明确反对否认宪法规范性的观点。这里的必要时意味着必须建构相关建议被全国人大常委会采纳的审查标准。[17]吴庚:《行政法的理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第116页。
[16]同前引[8],第40-41页[19] 薛刚凌教授是对行政主体理论较早提出质疑、也是持续关心行政主体理论的学者,她认为西方国家行政主体制度具有保障行政分权和自治、确认和保障多元行政利益等功能。有年轻学者指出:行政主体概念贯穿于整个德国行政法学体系之中,具体指导着行政法诸多制度的建构,特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架,对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部分的发挥了明确化的功能。有鉴于此,一些日本学者使用行政体的概念取代行政主体。
[1]薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织法的必要性》,载《政法论坛》1998年第6期。一国的行政法学理论必然是该国行政法实践的反映,行政主体理论与行政诉讼法相对应并非中国所独有。
[27]同前引[5],第142-201页。虽然行政机关代表的是国家或者地方团体(地方政府),但是,大部分行政行为都是部门行政机关做出的,有权必有责。无论是在德国、美国抑或法国和日本,地方政府(自治团体)的领导人都是民选的,因此,他们不会唯上级政府旨意是从,必须考虑选民的意愿。在笔者比较熟悉的高校中,自主办学事实上不存在,教授治校只是一种不成功的试验,是高级知识分子的一种理想化图景。
中国当下的行政主体理论的产生是中国社会和法治发展水平的结果。因此,关于行政主体理论的重构一直是行政法学界的经久不衰的话题。第五,与行政诉讼被告的确定没有必然联系。反之又产生另外一个问题,既然在近乎二十年前(《行政诉讼法》和中国行政主体理论诞生后近十年)就有学者对行政主体理论提出了质疑,指出了其种种缺陷,提出各种改造的设想,包括全面直接移植国外行政主体理论的建议,并且拥护者甚多,为何我国的行政主体理论迟迟没有改造,三十年不变,至今仍居通说地位,且《行政诉讼法》虽经修改,而关于行政诉讼被告的规定亦未曾发生重大变化,这个问题确实值得我们深思。
[26]同前引[8],第39-133、223-300页。第二,中央与地方分税制更加完善、更加合理,财权分配与事权分配相适应,税收法定,实行不出代议士不纳税,地方税收和支出相对平衡,地区差异缩小。
他还指出公务(公共职能)是攸关公共利益,国家(包括地方团体等其他统治团体)认为必须通过自己的安排或直接提供活动来保证其实现的事物。如果没有行政主体的概念,公务员的行为只能归属于自己,前任公务员的行为对后任没有效力,这样就不能有一个统一的协调一致的行政。
我们常说,理论要与实际相结合。【中文关键词】 行政主体理论。它包括国家、地方团体、公务法人。当然,毋庸回避,我国的行政主体理论确实遭到了现实的挑战,其中最显然的一例是最高人民法院的司法解释将规章授权的组织列为行政诉讼被告的范围。【注释】 *作者简介:曾祥华,江南大学法学院教授,法学博士。Ernest Gellhorn, Ronald M. Levin. Administrative Law and Process.法律出版社2001年版(影印本),第1页。
在改革开放的今天,随着对外交流包括学术人才交流的常态化,对国外理论的译介并非难事,对国外理论原汁原味的西餐的品尝并非奢求,然而,西式大餐尽管迎合了许多适应性极强的食客,却难以符合众多国民的口味。[29]最高法的解释的确给当前的行政主体理论一个有力的冲击,也给反对者提供了最有利的论据。
笔者只是主张当今中国大陆的行政主体理论有它的存在基础,对这种理论的批评有偏颇,但并非认为它是完美的,它确实存在缺陷。在德国,行政主体包括国家、具有权利能力的团体、公法设施和公法基金会、具有部分权利能力的行政结构、被授权人(被授权的组织)。
即使是民办院校,除了在财政上自主权较大以外,在教学方式、课程设置、思想政治教育等方面与公办院校并无二致。广义上说,合法的和有利的行政行为也有可能被诉,因为只要行政行为的相对人认为该行为侵犯了自己的合法权益即可提起诉讼。
其次,如果能够应对已经发生的现实难题,指导正在进行的社会实践,解释正在发生的现象,这种层次的理论也不失为次等高明的理论。重构中国行政主体理论必须理清行政主体的核心内容、主要功能及其与法人理论的纠葛。令人感到疑惑的是,本来借鉴西方(法国)理论而产生的中国行政主体理论为什么不知不觉地发生了实质性转变,在内涵和外延上都被偷梁换柱似地改造。[5]关于其特征,一般概括为:1.行政主体是一种组织,不是个人。
当然,很多学者论证尤其是通过国家赔偿来说明行政部门没有独立的财权,因此不能独立地承担责任。章剑生教授则将国内外行政主体概括为两种模式,即分权主体模式和诉讼主体模式。
因此,一些学者极力强调行政主体的实体法功能,撇开与行政诉讼(法)的关系。但事实上,借鉴国外理论和制度不得不考虑中国国情,否则可能造成水土不服。
而诞生于1989年的中国特色的行政主体理论恰恰是这种法律制度的反映,实现了西方行政主体理论与中国行政法规范及实践的嫁接。[13][德]胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第185页。
二、行政主体的概念、功能及中外差异 对于行政主体的概念,大陆行政法学者的定义大同小异,如:依法享有国家行政职权,代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。激进式即直接引入外国理论,渐进式即主张分步走(具体主张有所差别)。[29]参见1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条、第21条。[24]葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》,载《中国法学》2007年第3期。
中国虽然有民族区域自治制度、行政特区自治制度、基层群众自治制度,但是却没有真正实行普遍的地方自治制度,地方政府只是上级政府的下属单位,虽然依据事实需要和改革的结果,地方有一定的自主性,也存在中央与地方事实上的分权,但是,中央与地方、地方各级政府之间的权利义务在宪法和法律上并没有被明确的规定,收放权的反复一直存在,收放权的决定权在于中央。[6]同前引[5],第143-144页。
在英文行政法学著作中常用的词是agency或者administrative agency,[3]是代理人机关行政机关(机构)的意思。中央集权但不专制,地方分权但无力分裂,中央有统筹权,地方有地方事务的自主权。
缺陷 行政主体是行政法学的一个重要概念,它是行政法法律关系构成要素中必不可少的一环,在目前中国的理论和现实中,它还关系到行政诉讼的被告如何确定。这两个概念暴露了早先行政法学鄙陋的一面。